2017年7月5日晚8点，安徽省侦查逻辑办案研究会迎来了微信群坛大讲堂第三讲，再次为法律人提供了一场学术盛宴。此讲邀请的是中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师李奋飞。

    布谷声中夏令新！在这个热情洋溢的夏之夜晚，主持人江丽丽妙语连珠邀请李奋飞教授华丽登场。

    开讲后，李奋飞教授开门见山、直奔主题，从“薄熙来案”引发的问题出发，剖析了强制证人出庭作证例外之解释即《刑事诉讼法》188条第一款的法律适用。

    在薄熙来受贿、贪污、滥用职权案中，被告人薄熙来的妻子——谷开来，曾经于审前向控方作证。对于谷开来作出的对己不利的证言，被告人薄熙来在法庭上提出强烈质疑，并多次申请其出庭作证。法庭经审查认为，谷开来应该到庭作证，同时派法官到羁押谷开来的监狱面见了谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款的规定，并未强制其到庭作证。但是，却采信了谷开来的证言。

    对此结果，法学界和司法实务界至今仍存在不同认识。那么，应该如何适用《刑事诉讼法》188条第1款的例外规定就是个值得认真审视的问题。基于法教义学的立场和方法，李奋飞教授从188条第1款存在的两种不同解释——免于强制作证或作证免于强制出庭出发,论证了“作证却免于强制出庭的权利”并不能真正实现立法的目的，也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。188条第1款应被解释为亲属证人“免于强制作证的权利”，而非“作证却免于强制出庭的权利”。

   李教授讲解的第一个问题是：关于《刑事诉讼法》第188条第1款存在的两种可能解释。

   《刑事诉讼法》第188条关于强制证人出庭作证的例外规定，从字面解释方法的视角分析，该条的例外设计免除的仅仅是出庭作证的义务，仅指这些人不能被强制出庭作证，而并非免除了他们的作证义务。即使是亲属证人，如果了解案件情况，也有作证的义务。而188条第1款只涉及强制出庭作证的问题，而非有关提供证据义务的问题，因而其例外效力，也只应当涉及强制出庭作证，而不能包括一般作证义务。但单纯的字面解释很容易引起法律条文之间的矛盾，因此对法律文字的解释，必须放在整个法律文本中进行文本解释。

   对188条第1款的例外规定进行文本解释，完全可以作出不同的理解。立法并没有明确规定，证人不向控方履行作证义务的应当承担何种法律后果。对于控方而言，如果证人不愿作证，除了说服教育之外通常别无他法。但对于那些审前未向控方作证的证人，控辩双方如果认为有必要，完全可以提请法院通知其出庭作证。在控辩双方申请法院通知证人尤其是审前未曾作证的证人出庭的情况下，如果其不是亲属证人，并且符合法律规定的强制证人出庭作证的两个条件，法院不仅可以强制其出庭作证，还可以对其进行当庭训诫甚至予以拘留。

    与那种明确规定亲属拒证权的立法模式相比，现行的这种立法模式尽管容易引发争议，但如果能够对其进行准确地解读，不仅可以达到维系家庭关系和建构和谐社会的目的，，也不至于让社会公众以为中国已确立“亲亲相隐”，或颠覆长期以来提倡的“大义灭亲”的司法政策，从而对犯罪控制产生明显的不利影响。

    长期的司法实践表明，在不少贪贿案件中，亲属证人都曾在审前向控方作了对被告人不利的证言。对于这些于己方不利的证言，辩方有时是有不同意见的。按照《刑事诉讼法》第187条的规定，如果该证言对案件定罪量刑有重大影响且辩方也有异议，那么在法院认为证人有必要出庭作证的情况下是应当通知其出庭作证的，只是出庭与不出庭全凭亲属证人的自愿。而根据188条第1款的规定，在其拒绝出庭作证的情况下，法院既不能对其采取强制手段，也不能对其适用拘留措施。而且，即使其不出庭，只要其审前书面证词能够和其他证据相互印证，同样可以作为定案的根据。如果这样解读，那么188条第1款确立这个例外其实没有什么实质意义。

    在这个问题的讨论中，大家积极发表了意见。广德县人民检察院公诉科副科长曾胜男就认为应该是完全免除作证义务，亲亲相隐是人伦传统，如果法律规定明显与道德有违，那应该也是与立法者的本意违背的。恶法不是法。并提出在实际的案件审理中，如果亲属证人当庭翻供，而他的庭前证词能够与其他证据印证，基本上都不会采信他翻供的证言。

    桐城市人民检察院的张亮亮则认为证人出庭与否全靠自己意愿，对于亲属证人若愿意出庭作证，法院不应不予准许，也不能基于“翻供”考虑或者变数，不让证人出庭。若是关键证据，对定罪量刑有关键影响，应该让其出庭作证。

   浙江省丽水市人民检察院研究室主任王超强认为：对法条适用而言，无论何种解释方法，包括文本解释，都难免“因人而异”而产生不同选择，关键在于从法的精神实质出发，即以尊重和保障人权为中心，即便它或许会放纵某些犯罪或犯罪的某些构成部分。换句话说，司法者要从有利于被告人的立场作出选择。因此，不应强制出庭作证。

   芜湖市人民检察院研究室主任陈广计的观点则是：法律应当鼓励证人作证，因为案件事实的查清，公平正义的解决，证人作证是起着很大的作用，对于近亲属包括其他证人作证，法律最好采取鼓励措施，促使其积极作证。

    李教授针对讨论中的观点做出如下回答：

    为了解决证人出庭作证难问题，2012年刑诉法从证人出庭保护、证人作证费用补助、证人拒不出庭作证的制裁措施、证人强制出庭及例外等方面构建了颇具中国特色的证人制度。客观地说，上述制度设计对于促进和保障证人出庭作证还是有积极作用的。但是，从12年刑诉法实施以来的情况来看，证人出庭作证难的问题并未得到有效解决。这在很大程度上是因为，12年刑诉法关于证人出庭作证的制度设计并未触及证人出庭作证难的深层次原因。由于裁判结论不是产生于庭上而是产生于庭外甚至庭前，加上那种通过行政审批进行司法决策的惯常作法依然盛行不衰，刑事庭审虚化问题至今未能得到有效解决。在刑事庭审流于形式的情况下，证人出庭作证的价值和意义被严重消解。或许，如果第一审程序不能实现有学者所主张的“彻底的事实审”，那些旨在以提高证人出庭作证率为目标的司法改革方案很难取得明显成效。

    李教授讲解的第二个问题是：《刑事诉讼法》第188条第1款的目的解释。

    虽然法律解释学早已为法律适用者提供了一份包含各种解释方法的清单，但是在诸多解释方法中目的解释却占据着决定性的地位，其他解释方法最终都要服从于目的解释。解释者应按照法律条款的目的阐释法律疑义。

    目的解释的适用条件是，法律出现漏洞需要进行目的性补充，或文义解释得出的结论与法的基本价值发生重大冲突时，以目的作为衡量标准。目的解释涉及解释者、立法者、法律文本三方之间的互动。解释者需要做的是，判断立法者经由法律文本所展现的立法意图。而立法意图又无法完全摆脱解释者的价值判断的影响。因此，目的解释的关键问题是，除了借助法律文本，解释者还可以通过哪些途径来确定立法者的意图。

    新法并没有直接规定亲属拒证权，而是在188条第1款中规定了“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。赞成将188条第1款中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定移至第60条第1款中。新法通过后，全国人大常委会法制工作委员会参加刑事诉讼法修改的人士撰写的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》对188条第1款的解释是：“这里的规定是免予强制出庭，不是拒证权。……本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》也作了基本相同的解释。虽然上述解释比较权威，但却不能因此就不加分析地认为上述解释就是符合立法原意的解释，完全具有了法律上的约束力。如果在其应出庭而拒绝出庭的情况下，审前书面证言可以畅通无阻地在法庭上被宣读，并可以在被告方提出严重质疑的情况下作为定案的根据，那么免除其出庭作证义务的意义只是避免了与被告人在法庭上直接对峙的表面尴尬。

    当然，对188条第1款作出上述解释，既不是要绝对禁止亲属证人的作证行为，也不是要一律排除审前向其控方作出的书面证言。毕竟，亲属证人的证言是许多案件尤其是贪污贿赂案件的重要证据来源，如果其能积极配合控方作证，有助于查明案件的事实真相。将188条第1款解释为“不被强迫作证的权利”，目的是将选择权赋予亲属证人。法律不排斥甚至欢迎其指证被告人，只是不能采取强制手段迫使其指证。

    该部分内容得到了大家一致的认同。

    李教授讲解的第三个问题是：“作证却免于强制出庭的权利”与“对质权”之间的关系。

    如果将188条第1款解释为“作证却免于强制出庭的权利”，会涉及到被告人对质权的保障问题。即，保护亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”与保障被告人的对质权两者之间存在权利冲突。李教授认为，解决上述冲突，并不需要再次修法，而只需要将188条第1款解释为“免于强制作证的权利”。

   12年刑诉法之所以对辩护制度作了重大修改，其目的不单是为了保障律师在刑事诉讼中的执业权利，更是为了让刑事辩护摆脱“形式辩护”并逐步走向“有效辩护”。目前12年《刑事诉讼法》刚实施几年，通过再次修法明确被告人的对质权短期内并不现实，从有效保障被告人宪法权利的角度而言，应将质证理解为辩护方特别是被告人所享有的基本权利。因此，新法第187条中的“人民法院认为证人有必要出庭作证的”与另外两个条件之间就应该被解释为是选择关系，而不应是全国人大法工委刑法室所解释的并列关系。   

   从薄熙来案的处理情况来看，法院显然将188条第1款解释为“作证却免于强制出庭的权利”了。在本案中，亲属证人已在开庭前作出了对被告人不利的证言，该证言无疑对案件的定罪量刑具有重大影响，且被告方也多次提出异议，检法也都认为其有必要出庭作证，但却根据该条款，没有强制其出庭作证，且采信了其审前的书面证言。为了保护亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”，竟然无视“作证却免予强制出庭的权利”与被告人的对质权之间的冲突并选择放弃了对被告人对质权的保护。

    亲属证人“作证却免予强制出庭的权利”和被告人的对质权属于不同位阶上的权利。保障被告人的对质权，以保障其享有的辩护权，是对宪法权威和宪法性权利的维护。而188条第1款的例外规定，即使被理解为亲属证人“作证却免予强制出庭的权利”，也只是刑事诉讼法对亲属证人权利的保障。但是，由于亲属证人行使该权利时，法院不得强制其到庭作证，因而会限制乃至剥夺被告人的宪法性权利。为维护被告人的宪法权利，应考虑在其愿出庭作证的情况下将其审前书面证言排除在定案根据之外。

    亲属证人“作证却免予强制出庭的权利”和被告人的对质权属于两种主次有别的权利。“作证却免予强制出庭的权利”属于证人的权利，而证人仅仅是“其他诉讼参与人”。而对质权则属于被告人的权利，被告人作为当事人要直接承受判决结果。对质权还有助于实现程序正义，维护公正审判，并增强裁判事实的可接受性。面对上述两种相互冲突但却主次有别的权利，法官在适用188条第1款时，只要运用利益衡量理论，就可以作出优先保护被告人对质权的选择。

    最后，在现代刑事诉讼中，最需要尊重和保障的是被告人的人权。经过1996年和2012年两次刑事诉讼法修改，中国已在加强被追诉人权利保障方面取得了重大进展。如果法院以保护亲属证人“作证却免予强制出庭的权利”为由直接剥夺被告人的对质权，似与“尊重和保障人权”的修法精神背道而驰。

    其实，对于证人保护与被告人对质权的冲突问题，刑诉法已在利益衡量后作出了选择，即不能因为保护证人的权利就直接剥夺被告人的对质权。188条第1款只能被解释为是“免于强制作证的权利”，而不是“作证却免于强制出庭的权利”。如果亲属证人已在审前向控方作了证，在其应该出庭而没有正当理由拒绝出庭的情况下，法庭固然不能强制其到庭作证，但应将其审前书面证词予以排除。如果法院以保护亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”为由不强制其出庭但却采信其审前书面证言就会直接剥夺被告人的对质权，并最终会影响辩护的效果。

    这一部分内容聚焦“作证却免于强制出庭的权利”与“对质权”，大家的关注点主要是对质权在实践中的保障。浙江省丽水市人民检察院研究室主任王超强就提出：“亲属选择权说”看上去很美，也应受期待审判公正的公众所期待，但在公权力过于大于公民权利的当下，应然和实然间隙仍然较大，而如何弥合，还是需要实务部门的司法人员从实践角度勇于跨越，毕竟修法不是来得那么直接，个案正义也很难久候权利对权力的有效制约。芜湖市人民检察院检察官余开源认为对质权是防卫权又是反驳权，即使亲属证人未到场，法官据各方言词证据也可判断真伪。

    讲座结束以后，主持人江丽丽对此次讲座发表感言，感谢李奋飞教授辛勤的付出和精彩的演讲，也感谢大家的积极参与，侦查逻辑办案研究群坛大讲堂第三讲到此就圆满结束了，思想的碰撞必然产生新奇的火花，相信今晚大家都获益匪浅！请大家继续关注我们的群动态，群坛大讲堂将不定期积极举办！

    群坛大讲堂结束以后，反响热烈，大家纷纷发来感言：

    浙江省丽水市人民检察院开发区分院副主任王超强表示：感谢李教授的精彩授课，收益很大，谢谢。

    安徽警官学院讲师崔盼盼表示:感谢，受益匪浅！立足一个问题，却意在法治建设的发展，立意高远，大家风范！

    安徽公安职业学院教务处长、副教授李宗明表示:感谢李教授的精彩讲授！

    安徽公安职业学院侦查系副教授张虎表示:感谢李教授的精彩讲授！确实水平高！

    国家检察官学院河南分院教务处副处长高林表示:感谢李教授的精彩讲授！收获多多。

    九华山风景区九华乡人民政府维稳办专职副主任朱旭表示:法治进步离不开像李教授这样的刑法学者的奔走呼号！更需要实务工作者特别是审判人员的身体力行！

    宣城市公安局宣州分局治安大队民警张军表示:认真看完了讲座，感谢李教授认真细致的精彩讲授，受益匪浅，收获多多。

    上海远东律师事务所律师王坤表示:于细微处见功夫，李教授的讲座不仅传授了刑诉法知识，更讲授了刑诉法研究方法，让人受益匪浅，感谢李教授！

    合肥市局办公室主任张勇表示:李老师讲的精彩，希望能听到李老师及其他专家结合公检法实际操作务实的讲解！

    天津市滨海新区检察院王露表示:回来爬楼看完了精彩的讲座和精彩的点评，辛苦主办方的前辈，第一次在微信群听讲座，身临其境，感谢李教授，精彩！

    山东政法学院刑事司法学院副院长、教授张霞表示:感谢李教授的精彩讲授，受益匪浅，收获多多。

    山东省青岛市人民检察院张晓兰表示：一早爬楼看完了，很有收获！

    阜阳市颖上县人民检察院反贪局长方林昌表示：昨天李教授的发言非常精彩！

    蚌埠市蚌山区检察院方节阳表示：我也爬楼看了个把小时，结合我们侦查实践，感受颇多。李教授精心的准备，讲得很透彻，谢谢!

    广德县人民检察院检察长张伟表示：我因故错过了今天的交流，刚才利用了约数小时的时间对李老师的细致入微的阐述，以及各位同仁的精彩互动，进行了认真学习。再次为学会这种研学方式点赞，向李老师和各位同仁致敬，向积极踊跃参与的我院干警、全省优秀公诉人曾胜男同志提出表扬。

    大家纷纷点赞，表示获益匪浅，认为此种微信讲座的形式可以一直进行下去，开展更多丰富多彩的学术活动！